【实务探讨】实际施工人有无建设工程价款优先受偿权之原则与例外

　　针对《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权（以下简称“建工优先权”）的权利主体，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》[以下简称《建设工程施工合同解释（一）》]第三十五条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”从而将建工优先权的权利主体限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。有疑问的是，在建筑行业普遍存在的转承包人、分包人、挂靠人等实际施工人，可否基于实际施工行为主张建工优先权？

　　一、原则：实际施工人不享有建工优先权

　　“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一限定表明，建工优先权的主体必须与发包人存在直接的建设工程施工合同关系。就实际施工人而言，与其发生建设工程施工合同关系的相对人是承包人、次承包人等，而非发包人。实际施工人与发包人不存在直接的建设工程施工合同关系，不能依据建设工程施工合同向发包人直接主张工程价款，也就不可能享有作为工程价款担保权的建工优先权。

　　《建设工程施工合同解释（一）》第四十三条第二款虽然允许实际施工人直接向发包人追索工程款，但该款赋予实际施工人的权利仅限于工程款请求权，而不包括建工优先权。根据该款规定，发包人对实际施工人的支付责任以“欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额”为限。其背后的法律逻辑是，发包人欠付承包人工程款，而承包人欠付实际施工人工程款，基于工程款追索程序的简化，并保障实际施工人工程款债权的实现，允许实际施工人直接向发包人追索工程款。因此，该款规定是建立在突破合同相对性的基础之上，并非认可实际施工人与发包人之间存在或形成了直接的建设工程施工合同关系。实际施工人如依据该款规定要求发包人支付工程款的，仍不满足“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一身份限定，也就不享有建工优先权。

　　甲指分包的实际施工人也不享有建工优先权。所谓甲指分包（“甲”即甲方、发包人），也称指定分包，是指发包人将总承包人承包范围内的部分工程，要求总承包人交由其选择或指定的分包人完成。在指定分包的模式下，分包人直接由发包人确定，而不是由总承包人选定；指定分包的工程内容包含在总承包合同的范围内；分包合同通常由总承包人与指定分包人签订，实践中也存在发包人、总承包人与指定分包人三方签订分包合同的情形。如实际施工人系甲指分包的，因分包工程属于总承包的范围，故在法律关系上，实际施工人虽系发包人指定，但并未与发包人直接建立建设工程施工合同关系，而是与总承包人建立建设工程分包合同关系。因此，甲指分包的实际施工人也不满足“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”这一身份限定，不能取得建工优先权。

　　二、例外之一：实际施工人行使代位权时可一并主张建工优先权

　　针对《民法典》第五百三十五条规定的代位权，《建设工程施工合同解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

　　根据前述规定，实际施工人依据《民法典》第五百三十五条向发包人行使代位权时，可以一并主张建工优先权。首先，《民法典》第五百三十五条第一款规定，可代位行使的权利包括债权或者与该债权有关的从权利。“与该债权有关的从权利”主要是指担保权利，其法理依据是民法的从随主原则。建工优先权是工程款债权的担保权，属于工程款债权的从权利。因此，实际施工人行使代位权主张承包人的工程款债权时，可一并主张该债权的建工优先权。其次，实际施工人行使的是代位权，即行使的是承包人对发包人的权利。相对于发包人而言，权利主体依然是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。因此，实际施工人行使代位权时，符合《建设工程施工合同解释（一）》第三十五条对建工优先权的主体身份限定。再次，针对代位权的行使范围，《民法典》第五百三十五条第一款末段予以了限制，即“但是该权利专属于债务人自身的除外”。对但书规定的“专属于债务人自身的权利”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第三十四条予以了进一步明确。审视建工优先权涵盖的债权内容，并不属于该解释第三十四条规定的具有特定人身属性的给付请求权，或具有基本生活保障功能的给付请求权，故不属于该则但书的排除范围，可以代位行使。最后，行使代位权的实际施工人一并行使建工优先权，不会损害发包人利益。建工优先权是工程款债权的担保权，依附于工程款债权而存在。如发包人已经向承包人足额支付工程款，承包人的工程款债权归于消灭，即使承包人欠付实际施工人工程款，由于发包人已无工程款债务，故实际施工人由于无权向发包人主张工程款债权也就无权主张建工优先权。如果发包人欠付部分工程款，要么是承包人向其主张工程款债权时一并主张相应的建工优先权，要么是实际施工人依据代位权向其主张工程款债权时一并主张建工优先权，发包人的负担并未因实际施工人行使代位权而有所加重。

　　实际施工人代位行使建工优先权时需要注意以下问题：一是实际施工人基于代位权而向发包人主张建工优先权时，以建工优先权指向的工程质量合格、而非自身施工部分质量合格为前提。由于实际施工人的工程款请求权以工程质量合格为前提，因此，实际施工人自身施工完成的工程质量应当合格，自不待言。此外，实际施工人的施工范围小于或等于承包人，而实际施工人通过代位权主张的建工优先权实为承包人之权利，故实际施工人可就承包人承包范围内、自身施工范围外的工程主张建工优先权。该部分工程虽非实际施工人施工完成，但根据《建设工程施工合同解释（一）》第三十八条的规定，也应以工程质量合格为前提，而不仅限于实际施工人自己施工部分。二是实际施工人基于代位权向发包人主张建工优先权得到支持后，基于“权利不得重复主张”的要求，在实际施工人主张权利的范围内，承包人不得再主张建工优先权。但如承包人的工程款债权并未在代位权诉讼中得到全额清偿，那么在实际施工人主张权利的范围外，承包人仍得主张建工优先权。

　　三、例外之二：与发包人形成事实建设工程施工合同关系的挂靠人享有建工优先权

　　根据《建设工程施工合同解释（一）》第一条第一款第二项的规定，挂靠人也属于实际施工人。通说认为，如挂靠人与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，则挂靠人有权以自己名义直接向发包人主张工程款。有疑问的是，在此情形下，挂靠人是否享有建工优先权？

　　有观点认为，建工优先权作为法定优先权，其权利主体必须由法律明文规定。虽然挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系，但挂靠人毕竟不是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，故不应享有建工优先权。也有观点认为，建工优先权是工程款债权的从权利，既然挂靠人直接享有对发包人的工程款债权，也应当一并享有建工优先权。

　　在挂靠人与发包人形成事实建设工程施工合同关系的情形下，虽然从形式上看，建设工程施工合同的主体是发包人与被挂靠人，但该形式上的建设工程施工合同系挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订。在合同履行中，挂靠人取代了名义上的承包人——被挂靠人，以实际承包人的身份与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系。基于该合同关系，发包人负有直接向挂靠人支付工程款的义务。在此情形下，发包人的工程款支付责任源于其与挂靠人之间事实上的建设工程施工合同关系，而非与被挂靠人之间形式上的建设工程施工合同。挂靠人作为事实上“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，对发包人享有直接的工程款债权，也相应享有该债权的从权利——建工优先权。与此相对，被挂靠人并非工程的实际承包人，对发包人不享有工程款债权，也就不享有建工优先权。

　　来源：山东高法